Sua empresa é comercial e/ou industrial e optante pelo recolhimento de imposto de renda pelo Lucro Presumido ou pelo Lucro Real?
Caso a resposta seja positiva, saiba que ela tem crédito tributário federal a recuperar, pois o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria de votos, em sessão no dia 15 de março de 2.017, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).
A decisão mencionada, deu-se no Recurso Extraordinário nº 574.706, com repercussão geral reconhecida, o qual os Ministros entenderam que o valor faturado decorrente de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, diante disto, não poderia integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social e não ao patrimônio do contribuinte.
A tese de repercussão geral fixada foi a de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”.
A questão do ICMS na base do PIS e Cofins, entretanto, já estava sob julgamento pelo STF por meio do Recurso Extraordinário nº 240.785/MG que foi ajuizado em 1992 e demorou mais de 20 anos para a sua conclusão definitiva (2014).
Diante deste julgamento, os processos judiciais transitados em julgado, se limitaram a tratar a exclusão do ICMS, não detalhando se seria o ICMS destacado na nova fiscal ou pago.
Após o julgamento do Superior Tribunal Federal, que fixou tese determinando que o “ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”, a Procuradoria Geral da República, entrou com recurso de embargos de declaração, para que o STF se manifestasse a respeito de alguns pontos que considerou omisso, contraditório ou obscuro (principalmente para saber qual ICMS deveria ser retirado da base de cálculo), bem como requerendo “modulação dos efeitos”, da decisão.
Buscando cumprir as decisões judiciais transitadas em julgado e até que o STF proferisse decisão nos embargos de declaração, a Receita Federal publicou a Solução de Consulta n° 13/2008, o qual estabeleceu a metodologia para fins de retirar o ICMS da base de cálculo, bem como determinou que somente poderia ser retirado o ICMS efetivamente pago e não o destacado.
O Supremo Tribunal Federal, no dia 13 de maio de 2021, proferiu decisão nos embargos de declaração, decidindo que deveria ser excluído da base de cálculo das contribuições sociais do Pis e da Cofins, o valor do ICMS Destacado no documento fiscal. Além disto, modulou os efeitos da decisão a partir de 15/03/2017, data em que foi julgado este recurso extraordinário e fixada a tese com repercussão geral.
Diante disto, os contribuintes que ingressaram com ação judicial, antes de 15/03/2017, poderão não só excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições sociais do Pis e da Cofins, como também poderá pleitear os valores pagos a maior, desde a interposição da ação. Já os contribuintes que ingressaram com a ação administrativa ou judicial após 15/03/2017 até 13/05/2021, poderão reaver os créditos pagos a maior, a partir de 15/03/2017. Por fim, os contribuintes que não ingressaram com ação administrativa ou judicial, até o julgamento dos embargos, poderão, além de excluir o valor do ICMS da base de cálculo destas contribuições, também pleitear a devolução dos valores pagos a maior, até 15/03/2017.
Com base nos fundamentos acima expostos, as empresas contribuintes de ICMS e optante pelo recolhimento de imposto de renda pelo Lucro Presumido ou pelo Lucro Real, poderá retirar o ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e Cofins, bem como reaver os pagamentos indevidos a partir de 15/03/2017.
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