Em decisão recente o Supremo Tribunal Federal manteve decisão liminar do Ministro Fux, que elevou o valor do ICMS sobre energia elétrica.
A liminar havia sido concedida pelo ministro Luiz Fux, atendendo os pedidos dos governos estaduais, suspendendo dispositivo da Lei Complementar nº 194, que excluiu as tarifas (TUST) e (TUSD) da base de cálculo do ICMS.
O que preocupa nesta decisão é o fato de o ministro ter entrado no “mérito” da cobrança de ICMS. Logo no começo da decisão, Fux cita a discussão pendente de julgamento no Superior Tribunal de Justiça (STJ), que está para decidir qual é a base de cálculo adequada do ICMS na tributação da energia elétrica: o valor da energia efetivamente consumida ou o valor da operação, o que incluiria a TUST e TUSD.
Ao fundamentar a sua decisão, Fux fala que “O uso do termo operações remete não apenas ao consumo efetivo, mas toda a infraestrutura utilizada para que este consumo venha a se realizar, isto é, o sistema de transmissão de energia”.
Com o aval dos ministros à liminar de Fux, tratando da cobrança em si e não somente da constitucionalidade ou não da Lei Complementar nº 194, pode perder sentido a discussão no STJ e o ICMS passará então a incidir sobre estas tarifas.
A verdade é que o STF está se contradizendo com seu posicionamento anterior, de 2017, que entendia a discussão do TUST e TUSD no ICMS da energia elétrica como infraconstitucional.
Agora temos o risco de o STJ entender que o STF já decidiu contra o contribuinte e definir a questão no mesmo sentido.
Em outras palavras, mais uma vez o contribuinte é prejudicado de forma ilegal sob fundamento no interesse público e falta de caixa dos Estados.
Esta cobrança é ilegal pois o ICMS incide somente sobre o valor da mercadoria — no caso, a energia elétrica — e não sobre todos os valores envolvidos na operação. Já para os Estados, o ICMS tem de ser cobrado sobre o valor da operação, com todos os custos dessa operação embutidos.
