O Imposto sobre Transmissão de Imóveis por Inter vivos – ITBI está previsto no inciso II do artigo 156 da Constituição CR/88 e regulamentado nos artigos 35 a 42 do Código Tributário Nacional.
De acordo com o inciso 2º, inciso I, do artigo 156 da Constituição da CR/88 e artigo 36 do Código Tributário Nacional, o ITBI não incide na transferência de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transferência de bens ou direitos resultantes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante da incorporadora for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de imóveis ou arrendamento.
O capital social das sociedades limitadas, nos termos do inciso III do art. 997 combinado com o art. 1.054 do Código Civil, poderá ser integralizado com “qualquer espécie de bem suscetível de avaliação monetária”.
Assim, caso o sócio opte por realizar o capital social por meio de bens imóveis, verifica-se a transmissão da propriedade do imóvel que, salvo o inciso I do n.º 2 do art.º 156.º da CR/88 e o inciso I do art. Código Tributário, constituiria fato gerador do ITBI, mas com essa imunidade, os municípios, nesse caso, não podem cobrar esse imposto do contribuinte.
A imunidade do ITBI na integralização do capital social com imóveis foi recentemente analisada pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 796.376, que “decidiu que não há imunidade tributária do Imposto sobre a Transmissão de Imóveis (ITBI) se o valor do imóvel for superior ao capital social da sociedade.”
Em outras palavras, o entendimento estabelecido foi de que a parcela do valor dos imóveis integrados ao capital social da empresa permaneceria imune ao pagamento do ITBI, mas não o montante destinado à formação de reservas de capital.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 796.376, estabeleceu duas importantes teses a respeito da imunidade do ITBI prevista no inciso I do inciso 2º do artigo 156 da CR/88, a saber: a) a imunidade do ITBI na incorporação por entrega de bens limita-se ao valor do capital subscrito; b) as limitações previstas na última parte do § 2º só se aplicam às alienações decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoas jurídicas.
Em decorrência dessa decisão, muitos municípios, interpretando-a erroneamente, vêm cobrando o ITBI na incorporação de imóveis ao capital social de empresas.
Embora o Supremo Tribunal Federal nada tenha se manifestado a esse respeito, recorrentemente os municípios, com base equivocadamente no Recurso Extraordinário nº 796.376, tributam a diferença entre o valor determinado pelos acionistas para fins de capitalização e o mercado, venal, apurado ou qualquer outro valor superior ao escolhido pelo contribuinte na incorporação imobiliária, impondo-se, a partir disso, limites à imunidade do ITBI.
A verdade é que o regime de imunidade “abrange a transmissão do bem imóvel no seu todo, desde que para efeitos de integralização do capital subscrito”.
Na decisão do Ministro Alexandre de Moraes, afirma-se que: “O que o dispositivo imuniza não é qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, como normalmente ocorre na operação de compra e venda, por exemplo. A imunidade diz respeito exclusivamente a integralização em bens ou direitos que o acionista fizer pela subscrição do capital social.”
Em outras palavras, o STF estabeleceu o entendimento de que a parcela do valor dos imóveis integrados ao capital social da empresa permaneceria imune ao pagamento do ITBI, mas não o montante destinado à formação de reservas de capital.
É importante mencionar que a constitucionalidade do artigo 23 da Lei nº 9.249/95, que prevê a possibilidade de as pessoas físicas integralizarem bens imóveis pelo valor declarado na Declaração de Imposto de Renda ou pelo valor de mercado dos bens pagos, não foi objeto da decisão.
Assim, mantém-se válida a integralização do capital social com o valor dos bens imóveis declarados na declaração de Imposto de Renda.
O Leading da questão de repercussão geral nº 796 (Recurso Extraordinário nº 796.376) decorre do Mandado de Segurança 0003169-14.2010.8.24.0062, impetrado pela Lusframa Participações Societárias Ltda. contra ato da Secretaria Municipal de Fazenda de São João Batista/SC, que havia concedido imunidade parcial ao ITBI na incorporação de imóveis ao seu capital social, ressalvados os valores que fossem utilizados como reserva de capital.
Pela análise dos autos do leading case, verifica-se que os acionistas da Lusframa não exerceram o direito previsto no artigo 23 da Lei nº 9.249/95, qual seja, de integralizar os bens imóveis pelo valor histórico declarado em seu Declaração de Imposto sobre o Rendimento, fixando o capital social em montante inferior à soma dos valores de incorporação dos respectivos bens imóveis. Ou seja, enquanto o capital social da Lusframa totalizava o valor de R$ 24.000,00, a soma do valor histórico dos respectivos bens imóveis era de R$ 802.724,00.
Assim, o que foi julgado no âmbito do Recurso Extraordinário nº 796.376 foi a diferença entre o valor do capital social e o valor efetivamente realizado, o que levou o Supremo Tribunal Federal a entender que o valor excedente ao capital subscrito estaria sujeito ao ITBI, através do fato gerador do ITBI, o valor de mercado dos bens.
Esta situação não ocorreria caso os acionistas tivessem integralizado o capital social da Lusframa com o valor histórico dos respectivos bens imóveis.
A simples leitura dos autos do Recurso Extraordinário nº 796.376 mostra que no contrato social da sociedade apelante, todos os acionistas, para adquirir 4.000 quotas, cujo valor total foi de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), transferiram bens imóveis cuja incorporação valor era superior ao custo da referida participação societária, sendo que o valor excedente seria integrado à sociedade como ágio.
Assim, como a integralização dos acionistas pelas quotas da respectiva sociedade superava o valor nominal a eles atribuído, o quantum excedente entraria na sociedade como reserva de capital, sob a forma de ágio, o que não é o mesmo, nem contábil nem nos termos legais, como os montantes destinados à formação do capital social.
Quando os sócios decidam conferir bens à sociedade cujo valor constitutivo exceda o valor da participação adquirida, não estão a realizar a realização de capital prevista no inciso I do n.º 2 do artigo 156.º da Constituição da CR/88, mas a constituir uma reserva de capital que estará sujeita ao ITBI, segundo o Supremo Tribunal Federal.
O voto do ministro Alexandre de Moraes é claro nesse ponto. Vejamos: “O que não é admissível é que, a pretexto de constituir reserva de capital, pretenda imunizar o valor dos bens imóveis que excedam as quotas subscritas, contrariando a previsão constitucional”.
Portanto, a partir da análise do exposto, a conclusão a que se chega é que, caso a integralização do capital social com bens imóveis pretendida pelo contribuinte não indique a constituição de reserva de capital, torna-se inaplicável o Recurso Extraordinário nº 796.376, devendo os municípios reconhecer a imunidade do ITBI, sob pena de ilegal e inconstitucional.
Os contribuintes que estiverem cobrando o ITBI sobre a capitalização de bens imóveis (pelo valor histórico informado na Declaração de Imposto de Renda do acionista) no capital social de uma empresa devem buscar medidas judiciais para poderem capitalizar o bem imobiliário em ações da empresa capital pelo seu valor histórico declarado na Declaração de Imposto de Renda sem recolhimento do ITBI.
Caso queira saber mais sobre holding patrimonial, temos diversos outros artigos publicados em neste blog.
Agora, caso queira Implantar seu Planejamento Sucessório, a equipe de advogados, contadores, administradores e psicólogos do Grupo Ciatos é especialista em Planejamento Patrimonial.
